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但是,包括王名扬(顾问)、罗豪才(副组长)和应松年(副组长)等行政法学者在内的行政立法研究组承担了《行政诉讼法》的立法研究和起草工作,并于1988年8月完成《行政诉讼法》试拟稿的起草,提交全国人大常委会法制工作委员会。

[8]行政法学者们一方面开疆辟土,推动着行政立法。[88]分类还应能够对学科体系具有支配性或框架性作用,抽象行政行为和具体行政行为的分类,足以解释两类行政行为在主体[相对人]、程序、内容、效力和法律救济等各方面的区别,建立各自的理论体系和制度规范,并影响到整个行政法学体系的构建。

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本文的研究显示,在学说—立法—裁判的关系中,行政法学的一部分内容源自民国和外国行政法学概念与体系,并影响了立法。[3]同上,李洪雷书,第1~2页。[74]即符合王汉斌副委员长所做的受案范围应逐步扩大的立法原意说明。参见胡敏洁:给付行政范畴的中国生成,《中国法学》2013年第2期,第34~42页。[31]参见前注[26],王珉灿主编书,第97页。

行政立法[篇名]981条,行政立法[关键词]6021条。参见陈越峰:面向具体领域的行政法,《华东政法大学学报》2014年第1期,专题导引。……制定行政管理法规的行为是抽象的行政行为。

[60]2014年12月1日最后检索。他认为,抽象—具体的分类,更重要的目的在于建立符合各类行为的程序制度,不能因为行政救济范围的确定没有取决于行政行为的分类而否定其存在价值。在对这一法律概念进行释义的作业中,受案范围调控的功能长期占据主导地位,它在行政法释义体系建构中的作用未能充分显现。[54] 张树义教授提出的划分标准,受到其时任职于四川省政府法制局的宋晓辉的商榷,他提出,《行政诉讼法》没有采用抽象行政行为这个概念,它不是法律概念,不能够没有依据地引入抽象行政行为这一概念,更不能够以确定抽象行政行为范围的方式来反推具体行政行为的内涵和外延,因为抽象行政行为之外,并非就是具体行政行为。

参见章志远:行政法案例研究之反思,《法学研究》2012年第4期,第20~23页。对判例中适用和解释行政法的梳理、归纳和反思,又促成行政法学的反思和不断更新,在主要基于逻辑推演和移植的学说中,构筑了本土化的释义学体系。

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法释义学 一、问题及其研究方法 我国改革开放、重建法制以来,法学学说与法治进程相伴相生。[112]前注[30],叶必丰书,第71页。叶必丰教授体察先驱者的筚路蓝缕,指出王名扬先生的行政行为分类等理论体系,并非基于我国实定法上的规定和司法上的判例,在《行政诉讼法》制定前也没有实定法和判例的支持。[68] 四、具体—抽象框架的舍弃与释义思路的厘清 尽管进行了很多的解释上的努力,也提出了一些标准,但仍然不能令人非常满意。

另一份最高人民法院行政诉讼批复答复起诉受理部分的统计,也没有关于抽象—具体区分问题的,参见梁风云:《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》,中国法制出版社2012年版,第296~301页。这一判决的意义在于将审查对象设定为是否属于可复议[可诉]的具体行政行为,即进行内容中是否有具体行政行为的审查,而不从整体上判断其法律性质。何海波教授从对案例汇编的解读中得出一种印象:法院似乎表现出一种倾向,对《行政诉讼法》第11条可以受案的规定作扩大解释。但是,这些很可能都还不够。

[21]新中国成立后,行政法学研究几无建树,关于行政行为的研究停滞不前。参见胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版,第5页,王正斌撰写。

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[13]在法律概念的本土建构等方面,司法裁判既是鲜活的素材,其适用和解释成文法所形成的规则又是需要学说加以处理的内容。也可参见王名扬教授回忆,载前注④,何海波编著书,第24页。

[2]其中,行政法释义学,是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明。[9]包括叶必丰:《应申请行政行为的判解》,武汉大学出版社2000年版。[99]而风险行政法研究的兴起更是对包括行政行为型式论在内的行政法学体系提出了全面挑战和革新课题。他指出:由于行政行为这个概念只是学术研究时才使用,因而学者间对行政行为的意义和范围在理论上是有分歧的。法学概念成为法律概念,意味着学说不再只是理论阐述和比较法上的借鉴,它已落地成为中国实定法上的规范。【摘要】我国行政法(释义)学的三十年发展及其本土化过程,还未得到过充分研究。

如果以判例为基本素材,根据目的和方法的不同,可以展开的研究包括法解释、行政法分论研究、比较判例研究和社科行政法学研究。他认为,造成抽象行政行为与具体行政行为之间划分的困难,恰恰在于行政领域中抽象行政行为与具体行政行为并无严格的界限。

以行政行为为关键词,则有18468条结果。[40]在中国知网上以行政行为为关键词检索,可以查询到的第一篇论文已经论及:抽象行政行为是具体行政行为的对称,它指的是行政机关制定和发布普遍性行为规则的行为。

张树义教授又进行了回应,参见张树义:再谈抽象行政行为与具体行政行为的划分——答杨翔、宋晓辉二同志,《中国法学》1994年第1期,第112~114页。[71]在蔡小雪、甘文法官的研究中,这一点也得到了印证,学者倾向于扩大受案范围。

参见[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第232页。参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述[1949-1990]》,法律出版社1991年版,第785页。[108]只有在成文法、判例和学说的互动中,才能真正探索和研究法律的稳定性和变化性平衡的问题。城市规划行政带来的是更为复杂的实践,不仅是多阶段的行政行为构成了一个连续的行政过程,这一行政本身的目的预测性、手段综合性、效果广泛性等特点也使其成为不同于秩序行政、给付行政的新的行政活动方式。

[15]2011年3月10日,时任全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。在界定依据上,王名扬教授提出,行政行为概念的内涵外延与行政行为的可诉性范围有关。

这就为今后较长时间的理论探讨和实践探索埋下了伏笔。修改版,何海波:中国行政法学研究范式的变迁,《行政法论丛》[第11卷],法律出版社2008年版,第497~511页。

[66]这就造成了具体行政行为成为行政法学中的不能承受之重。[86]经过二十五年来行政诉讼的不断发展和行政立法的不断完善,行政法学界应当已经具备足够的观察坐标,需要思考的是我们观察来做什么。

有时候行政机关的同一个文件涉及若干个行为,一些行为是抽象的,另一些行为也可能是具体的,需要认真加以辨别。抽象行政行为尽管没有成为法律概念,但是《行政诉讼法》第12条的排除列举中,第(二)项是行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。[91]30年中国行政法学研究的一个概述,参见于立深:中国行政法学30年的理论发展,《当代法学》2009年第1期,第3~7页。因此,尽管蔡小雪、甘文法官认为,行政诉讼法规定的可诉的具体行政行为与学理上的具体行政行为以及行政管理实践中的具体行政行为之间三者之间存在差异,[50]但是解释论上服务于行政诉讼受案范围的调控,已经成为基调。

已经有学者注意到这一问题并进行了有益的探索、取得了成果。[102]经过德国行政行为理论的深入研究,她认为行政行为仍然是功能化的体系基础概念。

[53]在《若干意见》颁布实施之后,开始有研究集中讨论具体行政行为与抽象行政行为的判断标准。[101]赵宏副教授的研究显示,在德国,行政行为[Verwaltungsakt]这一概念创设以来已逾百年。

[70]参见前注[48],蔡小雪、甘文书,第12页。《行政诉讼法》立法之时,就存在着受案范围设定的问题。

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